O contrato de seguro de responsabilidade civil para administradores de sociedades, mais conhecido pelo público como seguro D&O, vem, paulatinamente, despertando a atenção do empresariado brasileiro. Compliance, governança corporativa, pacotes de benefícios oferecidos a executivos, entre outras variadas razões, vêm impulsionando uma penetração cada vez maior deste contrato de seguro no País.

Para além das razões ora mencionadas, há uma, em especial, que permite referir a uma “quase obrigatoriedade” quanto à sua contratação, qual seja, o risco de que os administradores venham a ser responsabilizados, bastando, para tanto, que assumam funções de diretoria, conselhos de administração e fiscal, membros de comitês de auditoria etc.[1]

É que ser administrador é o quanto basta para que surjam as mais variadas demandas de responsabilidade, cuja origem pode variar de maneira amplíssima. E.g. questões de ordem consumerista, trabalhista, tributária, concorrencial, regulatória, ambiental, civil, societária, entre tantas outras, apresentam um efeito colateral que vai ao encontro da assertiva formulada acima: o administrador consciente de sua responsabilidade não assumirá o encargo respectivo sem uma robusta apólice de seguro D&O, para a qual se opere a transferência dos riscos financeiros que pesam sobre o seu próprio patrimônio.

O seguro D&O, assim, tem por finalidade oferecer proteção ao ato de gestão praticado pelo administrador. Noutras palavras, em sendo deflagradas demandas de responsabilidade causalmente relacionadas ao ato de gestão, o pressuposto fundamental à cobertura securitária estará preenchido.

A definição do que seja o ato de gestão reveste-se de alguma complexidade, o que dificulta a correta compreensão do risco coberto por este contrato de seguro. A doutrina, assim, para chegar à definição, parte de uma construção inversa, qual seja, a definição do ato irregular de gestão. Examinando o art. 158 da Lei nº. 6.404, de 15.12.1976, a primeira parte do caput assinala que “o administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão”, ao passo que a parte final assevera “responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quando proceder: I – dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo; II – com violação da lei ou do estatuto.”

Extraindo o conteúdo normativo do dispositivo, conceitua-se o ato irregular de gestão como aquele no qual estejam presentes a culpa ou o dolo do administrador, além das violações da lei e/ou do estatuto. É dizer que restando verificadas essas hipóteses, haverá responsabilidade do administrador.

Quanto à interseção entre a ora formulada acima e a cobertura provida pelo seguro D&O, cumpre formular um corte metodológico importante: para condutas culposas, o seguro D&O oferecerá cobertura; para condutas dolosas, não. Exatamente nesses termos apresenta-se a Circular SUSEP nº. 553, de 23.5.2017, designadamente o art. 5º., ao definir que “no seguro de RC D & O, a sociedade seguradora garante aos segurados, quando responsabilizados por danos causados a terceiros, em consequência de atos ilícitos culposos praticados no exercício das funções para as quais tenham sido nomeados, eleitos e/ou contratados […]”.

A exclusão de cobertura para condutas dolosas encontra-se assinalada nas definições, cujo art. 3º., inc. XVII, enfatiza que “a garantia do seguro não se aplica nos casos em que os danos causados a terceiros decorram de atos ilícitos dolosos, isto é, praticados pelo segurado comprovadamente com dolo ou culpa grave.[2]

À diferença de outros tantos contratos de seguros nos quais há facilidade para examinar a culpa e o dolo do segurado, o seguro D&O requer o aprofundamento de ao menos uma disciplina adicional, qual seja, a responsabilidade do administrador e, mais precisamente, o exame do que representam os deveres de diligência e de lealdade, previstos, respectivamente, nos artigos 153[3] e 155[4] da Lei nº. 6.404, de 15.12.1976.

Nos seguros automóvel e incêndio, por exemplo, a culpa e dolo por parte do segurado serão muito facilmente verificados. Com efeito, distrair-se e atropelar um pedestre e/ou deixar de fazer manutenção no sistema de sprinklers e, assim, acabar gerando a propagação do fogo, jamais serão equiparáveis à assunção da direção de um veículo com o objetivo de atropelar e matar um inimigo, ou com o empresário que, deliberadamente, ateia fogo em seu estabelecimento comercial para receber a soma segurada.

A culpa do administrador requer o exame detido do conteúdo do dever de diligência. Não há como responder à pergunta formulada no título sem estudar esta disciplina. Qualificar-se, informar-se, vigiar e, conforme for, investigar, além de, adicionalmente, informar ao mercado a respeito de fatos relevantes, tratam-se de desdobramentos do dever de diligência.[5]

Por outro lado, o dolo do administrador encontra fonte diversa, qual seja, a violação ao dever de lealdade. O administrador que se aproveitar de oportunidade endereçada à sociedade, que estabelecer concorrência com a mesma valendo-se de informação privilegiada, que comprar ou vender ações às vésperas da divulgação de fato relevante, que, ao argumento de que a sociedade se encontra endividada dirigir a oportunidade para proveito próprio, não deve esperar a cobertura do seguro D&O. [6]

Em matéria de responsabilidade do administrador, a doutrina ensina que um grave problema de compreensão desta disciplina decorre da tentativa de compreendê-la sem que segmentem os campos de incidência dos deveres diligência e de lealdade. O pretenso exame conjunto peca justamente porque deixa de estabelecer o corte metodológico a que nos referimos anteriormente, cujos efeitos para o seguro D&O são importantíssimos.[7]

Enquanto que o administrador negligente – rectius, não diligente – acaba por prejudicar-se em razão de sua conduta, seja pela perda de bônus, críticas as mais variadas e até mesmo a sua demissão, o administrador desleal pode auferir ganhos vultosíssimos como consequência de sua conduta.

Ontologicamente, esses dois deveres não se confundem e, a consequência prática disto decorrente para o contrato de seguro D&O é exatamente a cobertura para as violações ao dever de diligência e a exclusão do risco decorrente das violações ao dever de lealdade. Iterativa, a propósito, a lição extraída do julgamento do Recurso Especial nº. 1.601.555/SP, Relator o Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva que, analisando hipótese na qual o segurado atuou como insider trading, assentou: “o seguro de RC D&O somente possui cobertura para (i) atos culposos de diretores, administradores e conselheiros (ii) praticados no exercício de suas funções (atos de gestão). Em outras palavras, atos fraudulentos e desonestos de favorecimento pessoal e práticas dolosas lesivas à companhia e ao mercado de capitais, a exemplo do insider trading, não estão abrangidos na garantia securitária”.[8]

Respondendo sinteticamente à questão formulada no título, o contrato de seguro D&O serve às violações ao dever de diligência e em hipótese alguma servirá às violações ao dever de lealdade.

*Esta coluna é produzida pelos membros e convidados da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo (USP, Humboldt-Berlim, Coimbra, Lisboa, Porto, Roma II-Tor Vergata, Girona, UFMG, UFPR, UFRGS, UFSC, UFPE, UFF, UFC, UFMT, UFBA, UFRJ e UFAM).

[1] Afirma-se de maneira atécnica a respeito de uma “quase obrigatoriedade” porque, do ponto de vista estritamente legal, ou a contratação é obrigatória ou não é; não há espaço para “meia obrigação”. Ocorre, todavia, que sem embargo da inexistência de uma previsão legal que torne compulsória a contratação do seguro D&O pelo empresariado brasileiro, os fatos demonstram que, ao menos nas sociedades anônimas cotizadas, dentre aquelas que compõem o índice BMF-Bovespa a contratação do seguro D&O é muito próxima aos 100%. Dentre as 53 companhias que compõem o índice BMF-Bovepsa, apenas uma revelou não contratar o seguro D&O. Informações disponíveis no relatório nº 83/2016-CVM/SEP/GEA-3, elaborado pela Comissão de Valores Mobiliários.

[2] A equiparação da culpa grave ao dolo merece atenção especial em matéria de responsabilidade de administradores, o que gera consequências diretas à órbita do contrato de seguro D&O. Para um aprofundamento dessa temática seja permitido referir ao nosso: GOLDBERG, Ilan. O contrato de seguro D&O. 2019. 504 f. Tese. (Doutorado em Direito Civil.) – Faculdade de Direito, Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2019., no prelo.

[3] Lei nº. 6.404, de 15.12.1976. Art. 153. O administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios.

Art. 155. O administrador deve servir com lealdade à companhia e manter reserva sobre os seus negócios, sendo-lhe vedado: I – usar, em benefício próprio ou de outrem, com ou sem prejuízo para a companhia, as oportunidades comerciais de que tenha conhecimento em razão do exercício de seu cargo; II – omitir-se no exercício ou proteção de direitos da companhia ou, visando à obtenção de vantagens, para si ou para outrem, deixar de aproveitar oportunidades de negócio de interesse da companhia; III – adquirir, para revender com lucro, bem ou direito que sabe necessário à companhia, ou que esta tencione adquirir. § 1º Cumpre, ademais, ao administrador de companhia aberta, guardar sigilo sobre qualquer informação que ainda não tenha sido divulgada para conhecimento do mercado, obtida em razão do cargo e capaz de influir de modo ponderável na cotação de valores mobiliários, sendo-lhe vedado valer-se da informação para obter, para si ou para outrem, vantagem mediante compra ou venda de valores mobiliários. § 2º O administrador deve zelar para que a violação do disposto no § 1º não possa ocorrer através de subordinados ou terceiros de sua confiança. § 3º A pessoa prejudicada em compra e venda de valores mobiliários, contratada com infração do disposto nos §§ 1° e 2°, tem direito de haver do infrator indenização por perdas e danos, a menos que ao contratar já conhecesse a informação. § 4o É vedada a utilização de informação relevante ainda não divulgada, por qualquer pessoa que a ela tenha tido acesso, com a finalidade de auferir vantagem, para si ou para outrem, no mercado de valores mobiliários.

[5] A propósito da complexidade de que se reveste o dever de diligência, refere-se às seguintes obras: BRIGAGÃO, Pedro Henrique Castello. A administração de companhias e a business judgment rule. São Paulo: Quartier Latin, 2017. p. 62. BARRETO, Júlio. O conflito de interesses entre a companhia e seus administradores. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 133., PARENTE, Flávia. O dever de diligência dos administradores de sociedades anônimas. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 34. Na Espanha, GUERRERO TREVIJANO, Cristina G. El deber de diligencia de los administradores en el gobierno de las sociedades de capital. La incorporación de los principios de la business judgment rule al ordenamiento español. Cizur Menor (Navarra): Thomson Reuters/Aranzadi, 2014. p. 131. Em Portugal, RAMOS, Maria Elisabete Gomes. O seguro de responsabilidade civil dos administradores: entre a exposição ao risco e a delimitação da cobertura. Coimbra: Almedina, 2010. p. 105.

[6] Referências específicas ao dever de lealdade podem ser observadas em PORTELLANO DIEZ, Pedro. Deber de fidelidad de los administradores de sociedades mecantiles y oportunidades de negocio. Madrid: Civitas, 1996. BROWN, J. When opportunity knocks: an analysis of the Bridney & Clark and ALI Principles of Corporate Governance Proposals for deciding corporate opportunity claims . J Corp, L. 1986, p. 257. EISENBERG, Melvin Aron. An overview of the principles of corporate governance. The Business Lawyer. v. 48. 263.

[7] Em matéria de responsabilidade de administradores de sociedades, Cándido Paz-Ares faz anotação enfática: “No pueden meterse dentro del mismo saco la regulación de los ‘actos de gestión indebida’ y la regulación de los ‘actos de apropiación indebida”. PAZ-ARES, Cándido. La responsabilidad de los administradores como instrumento de gobierno corporativo. In Revista para el Análisis del Derecho. ISSN-e 1698-739X, nº. 4, 2003. p. 4-5. No mesmo sentido RAMOS, Maria Elisabete Gomes. O seguro de responsabilidade civil dos administradores: entre a exposição ao risco e a delimitação da cobertura. Coimbra: Almedina, 2010. p. 172-173.

[8] STJ. REsp nº. 1.601.555, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª T, DJ 14.2.2017.

Ilan Goldberg é doutor em Direito Civil pela Uerj, mestre em Regulação e Concorrência pela Universidade Cândido Mendes, professor visitante da FGV Direito Rio, EMERJ e Escola Nacional de Seguros, além de advogado, sócio de Chalfin, Goldberg, Vainboim & Fichtner.

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